А не є А, або як натягнути "вузьке" на "широке"

Вузьке і широке

Нещодавно Верховний Суд (України) прийняв рішення у справі за ст. 263 КК (незаконне поводження зі зброєю) та зробив висновок, що у широкому значенні "закон" - це також будь яка інструкція.

Вузьке і широке

Ці висновки в цілому ненові, і вперше таку позицію сформували деякі викладачі з Харківського університету на замовлення СБУ.

Ця алогічна позиція про "вузьке і широке", була повністю спростована ще два роки тому авторитетними суддями КСУ у відставці Віктором Івановичем Шишкіним та Петром Богдановичем Стецюком, тому тут немає потреби її дублювати.

Для потреб адвокатів і суддів, які не вважають, що законом може бути будь яка інструкція узагальнимо деякі думки і нагадаємо раніше викладені позиції.

1. Щодо визначення поняття "закон"

В п. 55 ВС(У)  робить висновок, що поняття «закон» на нормативному рівні не визначено. 

Це звичайно дуже дивно, невже ми з 1996 року досі точно не можемо сказати, що таке "закон", тобто виокремити його істотні ознаки, що очевидно відрізняють "закон" від інших актів?

Ця проблема могла б повністю занурити судову систему в хаос, адже згідно присяги суддя повинен "підкорятися ЛИШЕ закону" (без слова "України"). Тому дивно виглядав би спір про визнання незаконним інструкції якогось органу, якщо судді треба підкорятися цій інструкції як закону.

Хоча про істотні ознаки поняття "закон" вже було багато написано, зокрема Конституційним судом України, який визнавав неконституційним вживання поняття "закон" ВР АР Крим, також нагадував про істотні ознаки "закону" в цьому рішенні КСУ, чи ось в цьому.

При цьому КСУ чітко і послідовно стверджує, що  "закон" - це форма нормативно-правового акта, що приймається Верховною Радою України відповідно до встановленої Конституцією України законодавчої процедури (статті 84, 93, 94).

Саме Конституція великою мірою є законом про закони, а відтак Основним Законом і в ній описані істотні ознаки характерні саме для такого акту як "закон" і немає жодної потреби говорити про "вузьке і широке", бо в Конституції використовуються як "закони" такі і "Закони України" інколи навіть в одній статті.

Стаття 68 Конституції

І очевидно в Конституції поняття "закони"  і "закони України" - тотожні, бо по іншому це було б абсурдно. Уявіть тільки, що в Конституції поняття "закон" це також інструкція МВС чи "тощо". І спробуйте почитати в такому контексті ст. 4 про набуття і припинення громадянства, ст. 10 про функціонування держаної мови, ст. 17 про державний суверенітет і збройні формування, ст. 20 про державні символи,  ст. 29 про обмеження волі і.т.д.

Якщо "закони" і "закони України" в Конституції - тотожні, то чому в Кримінальному Кодексі той самий понятійний апарат повинен означати щось інше, адже згідно ст. 3 Кримінального кодексу він ґрунтується на Конституції, отже і юридичні поняття теж з Конституції.

Більше того, весь спір навколо ст. 263 КК з її згадкою про "закон" крутиться навколо того, що попередньо такий Закон України "Про власність" (в ньому було про обмежену оборотоздатність зброї, яка встановлюється законодавством) втратив чинність, на його місце прийшов Цивільний Кодекс України з його ст. 178 (Оборотоздатність об'єктів цивільних прав), де зазначено, що обмеження в оборотоздатності речей встановлюється законом.

І що ви думаєте, невже в Цивільному Кодексі теж "вузьке і широке"? На щастя, ні ("цивілістам" легше :)). Дякую розробникам ЦК, ви убезпечили кодекс від знищення, передбачивши все в ст. 4 кодексу.

Закони України

Тож хибність підходу про "вузьке і широке" очевидна.

2. Про відповідність Інструкції і Положення Конституції

В п. 61 рішення про "вузьке і широке" ВС (У) зробив висновок, що Положення (Про дозвільну систему) та Інструкція (Наказ МВС 622) не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 КК охоплюються поняттям «закон».

Ще суд зазначив, що правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні.

Про Положення багато писати не варто. Це радянський анахронізм, який не відповідає Конституції, бо не є законом, але встановлює права і обов'язки для громадян та юридичних осіб. Про його невідповідність Конституції ми також багато писали ось тут і ще тут (див розділ ІІ звернення), і ще трошки тут.

Проте в рішенні "про вузьке і широке" цікавий інший момент. ВС (У) стверджує, що Положення, оприлюднене в установленому законом порядку (п. 70).

І це дуже сумно, бо ми публікували купу відповідей від КМУ, Мін'юсту, МВС, що положення не було опубліковане. Зверніть увагу на офіційний реєстр нормативно правових актів.

Реєстр НПА. Постанова 576 не опублікована.

Про Інструкцію 622 також багато написано і найперше те, що в її основі немає жодного чинного закону.

Ще ВС (У) зробив висновок, що виходячи зі змісту статті 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні (п. 60). 

Це особливо дивний висновок, адже Конституційний суд декілька разів пояснював про правовий режим власності , вказував, що правовий режим власності, порядок і умови набуття та припинення права власності, а також права володіння, користування та розпорядження майном визначаються законами.

Тож КСУ фактично визначив, що правовий режим власності це все, що стосується набуття і здійснення права власності на окремі об'єкти цивільних прав. Якщо Інструкція 622 не про встановлення правового режиму власності на зброю, то про що ж вона, адже вона називається: "Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної...зброї"?

В Україні є закон "Про правовий режим майна ЗСУ" і там якраз про набуття, відчуження, управління та облік.

3. Про страхи 

З контексту рішення ВС (У) вбачається, що нехай краще МВС приймає "закони", ніж українці "нап'ються і повбивають один одного".

3.1. Що таке вогнепальна зброя. 

Так, у рішенні про вузьке і широке ВС (У) вказує, що поняття вогнепальної зброї охоплює не лише мисливську і спортивну зброю, а й бойову: як стрілецьку, так і гранатомети, а також важке артилерійське озброєння (міномети, гармати, гаубиці, реактивні системи залпового вогню тощо).

Таке визначення також дуже дивне, адже усталене світове використання терміну "вогнепальна зброя" - це переносна ствольна зброя, а не артилерія чи інше військове озброєння. Саме так зазначено в протоколі ООН, до якого законом України ми приєдналися ще в 2013.

вогнепальна зброя згідно протоколу ООН

Попри те, що таке визначення застосовується для цілей Протоколу ООН, який ратифікувала Україна - це визначення дане на рівні закону (України), а не інструкції чи методики.

3.2. Про відсутність будь якого регулювання.

В п. 65 ВС (У) написав, що ... абсолютно весь обіг зброї, здійснюваний до прийняття спеціального закону як акта парламенту, опиниться поза сферою юридичного регулювання і фактично стане вседозволеним, що є несумісним із верховенством права й іншими принципами правової держави.

Але ж як можна писати про вседозволеність і неконтрольованість, коли

1) виробництво, переробка (ремонт) і торгівля зброєю невійськового призначення врегульовані ЗУ “Про ліцензування видів господарської діяльності”;

2) військова зброя щонайменше має ЗУ “Про правовий режим майна в ЗСУ” та закони про військові статути;

3) виробництво і обіг вибухових речовин обмежені ЗУ "Про поводження з вибуховими речовинами промислового призначення";

4) військова і невійськова зброя іноземного виробництва обмежена до потрапляння на територію України згідно - ЗУ “Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання” (існує ціла служба Державного експортного контролю зі своїми повноваженнями);

5) Україна ратифікувала Протокол ООН Проти незаконного виготовлення та обігу вогнепальної зброї для протидії транскордонній злочинності;

6) Є КУАП, за яким карають за порушення правил без прив'язки до закону.

І.т.д.

Верховний Суд (України), дуже вас просимо, не лякайте людей, не пишіть такі кліше як "вільний обіг", "вседозволеність", "неконтрольованість". Ми вільні люди і хочемо лише правди і Закону, як складової права на самозахист.

3.3. Про аналогічність позицій в рішеннях ВС (У) за травень та грудень 2018 року.

У рішенні про "вузьке і широке" ВС (У) сказав, що норма ст. 263 КК є бланкетною і  аналогічні позиції ВС висловлював раніше у рішеннях по ст. 263 КК в травні 2018 та в грудні 2018.

Ми писали про травневе і грудневе рішення ВС по 263. В першому випадку суд вказав, що норма ст. 263 є субсидіарною і ми згадували про це.

В грудневому рішенні суд навпаки вказав, що ст. 263 КК не є бланкетною і ми теж детально розбирали це рішення на предмет відповідності законам формальної логіки, користуючись допомогою доктора юридичних наук в цій сфері.

Але тепер ВС (У) всі три рішення назвав аналогічними. А про те, що норма ст. 263 таки бланкетна, ще на початку 2017 році писав професор Павло Львович Фріс.

3.4. Що станеться, якщо деякий час не будуть карати за зберігання зброї без дозволу, передбаченого законом? 

І найголовніше всіх лякає і мучить питання, що ж станеться, якщо на пару місяців до прийняття закону не будуть карати за зберігання зброї без дозволу.

По-перше, треба розуміти, що в Україні мільйони одиниць необлікованої зброї, і вилучення по ст. 263 КК декілька тисяч кожен рік - на процес не впливає.

По-друге, понад 90% людей, яких притягнули до відповідальності за ст. 263 КК України без закону, добровільно визнавали вину і погоджувалися з обвинуваченням. Для них ситуація не зміниться.

По-третє, якщо ст. 263 КК без закону деякий час застосовуватися не буде, то по відношенню до військової зброї має застосовуватися ст. 410 КК (слідчий має шукати як військова зброя дісталася цивільного життя, встановлювати причини неналежного обліку тощо), для викрадення зброї є ст. 262 - вона без закону, для ввезення зброї поза митним контролем - 201 КК тощо.

По-четверте, зброя незалежно від її обліку може бути знаряддям і засобом вчинення злочину і має бути вилучена та, з великою ймовірністю, знищена після вироку на підставі ст. 100 КПК. Також зберігання вибухівки чи якоїсь автоматичної зброї цілком може і повинно розслідуватися як готування до іншого злочину.

По-п'яте, дуже часто ст. 263 застосовуються у сукупності зі іншими статтями КК такими як ч. 4 ст. 296, 115, 258 тощо. Це тяжкі і особливо тяжкі злочини і наявність поруч з ними ще й ст. 263 КК на суворість вироку суттєво не впливає.

П.с. Дякуємо кожному, хто продовжує боротьбу за право і закон.

П.п.с. Нагадуємо, триває збір підписів під Петицією за право на збройний захист до президента України. Підписуйте і залучайте друзів!